我們可以對卡多佐一生的基本事實做一個簡單的描述。[2]本傑明•卡多佐,1870年出生於紐約一個著名的猶太閃族家族,該家族18世紀就已經移居美國。[3]他和他的孿生妹妹是六個小孩中最小的(第七個小孩夭折)。亞伯特(Albert),卡多佐的父親,是紐約州最高法院的一名法官,確切的說是有普遍管轄權的州初審法院的一名法官。卡多佐出生後不久,亞伯特為了避免因給Tweed Ring司法好處而遭彈劾,不得不辭去了法官職位。不過,他沒有被禁止做律師,辭職以後,他的法律實務很成功。
卡多佐九歲的時候,他的母親去世,六年後父親也離開人世。卡多佐主要是由他最大的姐姐艾倫(內利)撫養成人的。很明顯,亞伯特•卡多佐留下了足夠的錢財讓他的家庭成員在麥迪森大街的家裏舒服的生活,儘管不是很豪華。本(Bell),他的家裏人和一些親近的朋友這麼稱呼他,在家裏接受啟蒙教育(僅僅由Horatio Alger教授),15歲時,進入哥倫比亞大學學習。他大學裏對人文學科感興趣,尤其是哲學。19歲時他以全班最優秀或者接近最優秀的成績畢業,然後進入哥倫比亞大學法學院學習,像那個時候流行的那樣,兩年以後,卡多佐沒有爭取獲得學位就離開了法學院。可能是為了維持生活,他希望從事法律實務了,因為那時他哥哥的收入是家裏唯一的生活來源。
卡多佐進入了他父親昔日的律所。卡多佐家族的榮譽,挽救了亞伯特給家族聲譽帶來的污點,卡多佐自己的個人風格顯示,他避開公開的反猶太主義,直到他在最高法院碰上著名的McReynolds。[4]卡多佐的法律實務表明他的範圍只限於猶太人的事務和法律社區。他是一名非常成功的出庭律師,尤其是在他代理出庭上訴案件的最後幾年。在這個時期他為法律實務者寫了一篇關於紐約上訴法院管轄權的論文[5],條理清晰但不是很精彩。他在律師界的聲望是非常好的,1913年,也就是他從事法律實踐20多年以後,卡多佐被提名為紐約最高法院法官的民主黨候選人。優秀並不僅僅是提名他唯一的理由。提名者想要爭取猶太人的選票。另外,儘管卡多佐從來沒有涉足過黨派政治,但可以察覺到他是自由派的民主黨人(在改革方面,以後的新政就是證明),對他的提名部分可以反映出使紐約法院傾向自由化的意圖,因為紐約法院已經獲得了對勞工利益採取敵對態度的名聲。[6]卡多佐順利當選,不過在州最高法院僅僅呆了一個月,卡多佐就被調到紐約上訴法院(紐約最高法院)幫助處理法院沉重的工作。[7]他留在了那裏。儘管他比較年輕,相對的缺乏司法經驗,但與他的同事、他從事的律師實務相比,他已經接近成功了。1917年,卡多佐在兩個主要政黨的同意下當選為紐約上訴法院法官。
部分反映了紐約的商業優勢,部分由於自身的品質,紐約上訴法院是當時美國最著名的普通法法院,卡多佐從事業初期開始就是法院最耀眼的明星,不久他便成了廣受歡迎的,對美國普通法有方向性影響的法官。他也是美國法律協會的創始人之一,積極參與其中的事務,同時是法理學領域的著名演講者。這些司法之外的活動更加提高了他的聲望。1927年,他再一次獲得兩党聯合支持,當選為紐約上訴法院首席大法官。他在這個任上服務直到1932年,他被胡佛(Hoover)總統任命為聯邦最高法院大法官,代替霍姆斯(Holmes)的職務。獲得最高院法官的任命是一個僥倖。[8]卡多佐是紐約人,猶太人,民主黨人;最高法院已經有一個猶太人,兩個紐約人,而胡佛是共和黨人。對於能否獲得這份工作——他似乎有著一種複雜的感情,不過胡佛一任命,他就馬上接受了——這表明他不是輕而易舉就能夠得到這個職位的。[9]儘管沒有獲得任命的充足條件,但也有一個必要的條件,就是卡多佐是一位著名的、獲得普遍尊重的大法官。由於個人和職業的品質,卡多佐獲得了律師、法官(顯然包括斯通Stone大法官,胡佛的朋友)的巨大讚揚,卡多佐獲得了律師協會、學院和媒體對他任命的熱心支持。不過,很明顯,把他推上最高法院的是缺乏可能的政治選擇,或許胡佛需要這樣一種感覺——面對幾個月後沉重的連日競選運動——對最高法院的任命是非政治性的。
卡多佐出生的家族,家庭成員壽命都很短,而且經常生病。卡多佐家族的平均壽命,他的父母,他的兄弟,排除夭折的那個,是53歲。只有本(68歲)和內利(70歲)達到了60歲。一個可能的原因是閃族社區小範圍內的近親繁殖;“(卡多佐的)祖父母是堂兄妹結婚,至少……曾祖父母”[10]卡多佐進入最高法院時,也已經得了冠狀動脈疾病,不過,儘管他健康狀況不佳,他仍承擔著比法院本職任務更多的工作。他成為法院裏自由派布蘭代斯(Brandeis)和斯通的支持者,儘管他只和後者保持了私人和職業上的親密關係。1937年,卡多佐被一次心臟病擊倒,1938年又一次受到打擊,幾個月後,在最高法院任期的第六個年頭剛開始時,卡多佐不再能回到他的任上去了。他死于1938年夏。
卡多佐從未結婚,和他最大的姐姐保持著親密的關係,他父親的污點是傳記事實,圍繞這一事實所做的努力成了他精神世界的中心。[11]有一些關於卡多佐和內利之間關係的謠言。卡多佐一直和內利生活在一起,直到內利1929年去世,卡多佐因此受到巨大打擊,而這被描繪成了一種不尋常的親密關係,[12]儘管沒有理由認為這種關係有性的成分。內利比卡多佐年長11歲,在他們的母親去世後,是內利把他撫養成人。卡多佐對家庭有著強烈的感情,用所有的標準來衡量,內利都是一個聰明而且能幹的女人。他們之間的關係要比普通的姐弟關係親密得多了——或許更可能是一種母子關係,這個兒子會發現要和其他女人形成成熟的關係是很難的。
卡多佐父親的污點是事實,考慮到卡多佐對家庭的敏感和自豪,這一點必定刺激了他,不過考慮到對他職業的影響,這是不可能說出口的。卡多佐的法律意見書和非司法意見的法律著作都顯示出一種強烈的道德主義痕跡,不過這無疑清楚的說明了為什麼他試圖對他父親的道德污點進行補償。
卡多佐沒有結婚也是一個事實。可能卡多佐以前的法律助理Alan M. Stroock的觀點提供了部分解釋。在提到了紐約閃族社區的社會冷漠以後,Stroock寫到,“不僅僅法官沒有結婚,他的三個姐妹中也只有一個結婚,可能是沒有找到適合的物件。”[13]卡多佐不可能和紐約閃族社區以外的人結婚,這在很大程度上限制了他的擇偶範圍。另外的事實是,卡多佐害羞內向、苛求挑剔、工作努力、雄心勃勃、身體虛弱,這些使得我們很容易明白為什麼卡多佐沒有結婚,而無需探究精神病學的推測。
或許,有精神病學愛好的學者可能想要揭示,卡多佐孩童時代,他母親的去世以及當他還是個少年,他的妹妹還是一個姑娘時他父親的去世,對他可能有重大影響。“在父母中有一方或雙方都去世的家庭裏成長起來的孩子,他們之間的關係會顯得更加緊密。……這些人更可能在獲得穩定成熟的人閣特徵時受到傷害。”[14]卡多佐和內利的關係,以及他(很可能有關)沒有結婚的事實,和這一觀察是相一致的。對異性雙胞胎而言,已經有人認為可能會導致男性胎兒的“女性化”和女性胎兒的“男性化”。[15]然而他的孿生妹妹是其中唯一結婚的一個女孩。對這些問題我根本不會探尋得更遠;卡多佐心理的一些細節,正如我們所知的那樣,是微妙的。我的興趣在於和他的職業相關的部分。
綜合所有因素,卡多佐之為人有著鮮明的特徵。他相當有能力,工作非常努力,愛好讀書,出奇的懂禮貌。能幹和努力是卡多佐取得職業成就的必要條件;愛好讀書對於解釋卡多佐法律意見書中的文學天才非常重要;禮貌有助於我們解釋他廣受法院和律師界的歡迎,以及對他紐約上訴法院同事的影響。所有的法律意見書(同他的著作和文章一樣)都是他親自動手寫的。他沒有現代意義上的法律助理,直到他進入最高法院,相對來說,他在最高法院用的法律助理是比較少的——比布蘭代斯要少得多,更不用說現代的法官了——但比霍姆斯要多。在開會之前,卡多佐會和他的助理討論案情(那時最高法院大法官的法律助理只有一個,而不是現在的最多四個),他會接受法律助理的建議,無論理由如何。他不會把意見書的寫作交給助理,主要是他自己進行研究。他講禮貌的一個標誌是,他很少採取同律師或者下級法院法官截然對立的觀點,無論是在個人觀點中還是法律意見書中;我所知道的他對下級法院法官的唯一例外是Hynes一案,這我會在第三章中具體討論。當然,在他生活的那個時代,律師和法官——或許一般的民眾——都要比現在文明得多。
我對卡多佐這樣的描述可能適合其他任何一位傑出的法官。我所說的全部是,卡多佐非常有能力,能讀書,努力工作,懂禮貌,謙虛,不依靠法律助理。卡多佐和其他優秀的美國法官的不同之處在於,他是他們當中僅有的一個“聖徒”。[16]如果我們把聖徒和強烈的宗教信仰、英雄主義、利他主義和自我犧牲精神結合起來,這一稱呼可能會誤導我們。卡多佐外部表現出來的是,他沒有宗教信仰,從來不被要求展示也從來不展示英雄主義的品質,在家庭成員以外他的利他主義也不明顯,也不是沒有野心和憎恨,相對的傳說是,他不習慣於自我否定,這一點從他獨身的狀態可以得到暗示。沒有一個聖徒會成為成功的出庭律師。卡多佐不是一個生活非常優越的人,這可能導致他身體的缺陷,不過他生活得很舒服,他不贊成布蘭代斯那種自我炫耀的苦行僧生活。[17]稱卡多佐為聖徒的人很少知道有關聖徒的事情,他們只是服從了一直以來美國人尊重法律的習慣而已。
寬泛意義上的“神聖”,來源於卡多佐性格中那種明顯的溫和、謙虛、機智、周全、和善、謹慎、明智、中庸。他不是崇拜者宣稱的天使,不過,坦白的說,他是一個好人,如果把這等同於聖徒的標準,那麼這就是衡量那些有沒有這種特徵的大法官的標準。這並不是說他在陳述和提出自己的觀點的時候,缺乏坦率,事實恰恰相反。儘管他似乎沒有被嚴重激怒的時候。作為一個法官,他必須知道成功來之不易,尤其是成為卡多佐似的傑出的、雄心勃勃的法官,他很自然的會遭到沒有獲得如此成功的同事的嫉妒和怨恨。
卡多佐性格中的大量線索向我們解釋了這一現象。第一,他溫和、羞怯內向、至少不蠻橫。第二,他有著非常良好的習慣。第三,他對別人的讚揚都是感情的真摯流露,不像法蘭克福特(Frankfurter),他不是過分的阿諛奉承,因為他的情感流露對象包括那些無助於他升遷的人,譬如他的法律助理。[18]第四,他對別人的感情總是考慮周到——另外,從來不考慮能否給自己任何可能的利益。[19]第五,他是一個謙虛的人,不是那種虛偽的謙虛。他不乏自尊,不會無視自己是一位傑出的法官,但是,他知道傑出的人物甚至更容易犯錯誤,所以有很多要向別人學習,包括向年輕人學習。第六,可能是相對於以前的許多觀點——卡多佐是一個非常中庸的人。他沒有極端的觀點,無論是政治上的還是方法上的,沒有激烈的信仰;他不是一個社交高手(相對法蘭克福特、傑克遜Jackon、布萊克Black而言)。他是一個謹慎的自由主義者,中庸的改革論者,在他的時代稍微持進步觀點,但不是持那種大眾反對、可能激怒他的激進觀點。不是非常熱心的關注自己要走的道路,不過,關心在大學一樣的機構裏譬如上訴法院裏自己道路的有效走向。一個對自己的信仰不是很熱情的法官會發現為了融入大多數人的立場,改變自己的觀點很容易,這不是狡猾。如果你不是非常執著於一個問題的想法,你就會很容易看到別人觀點的強大力量。不過沒有信仰的法官是風中的一片樹葉。
卡多佐不是一個聖徒,在他的行為中可能有某些因素要考慮。不過他的靈魂基本上是善良溫和的,從公眾人物的標準來看,渴望發光發亮明顯不具有野心。他的性格有利於他的職業和聲望——我現在轉到這點。
卡多佐一般都被置於美國最偉大的法官之列[20],和霍姆斯、約翰•馬歇爾(John Marshall)、布蘭代斯和勒尼德•漢德(Learned Hand)一起。本書提出的中心問題就是他是否配得上這麼高的榮譽。有,而且始終有人懷疑這一點,使得這個問題變得非常有意思。貶抑卡多佐的人當中,第一個也是最突出的一個,是傑羅姆•弗蘭克(Jerome Frank)。弗蘭克自己也是一位傑出的法官和法律理論家,在卡多佐死後不久,他就在一篇匿名的文章裏嘲諷卡多佐的風格。[21]弗蘭克稱卡多佐是我們最偉大的法官中的一員,但是聲稱保留對卡多佐寫作風格的批評。不過,他的讚揚也帶有譏諷和貶低。“作為一個思想家,卡多佐的出色僅僅是因為他的風格。迫使自己用外語(18世紀的英語,據弗蘭克稱)思考必需付出極大的努力。他明確的認為這個障礙有助於成就他的天才”(p.637)。“他是一位充滿激情的優秀的分析家,喜歡把他的觀點中所暗含的問題追根究底,不過並不總是如此。他的思想是明確的,不過他不是那種明晰的寫作風格”(p.638)。弗蘭克把卡多佐和布萊克、道格拉斯、傑克遜進行了比較,認為他們都是“用自己的母語寫作,而說到卡多佐則是:他承認他有時是在用自己才能看懂的語言在寫作。頻繁如此,這甚至不成了他的母語。”(p.641)。“他的作品是優美的,不過它是一種外語的優美”(p.630)。
卡多佐風格的這一觀點已經達成廣泛共識[22],和他的形式一樣成了明確的主旨。這一點我會推遲到以後的章節中論述。不過,弗蘭克對卡多佐風格的攻擊,決定通過匿名方式,向我們提示了弗蘭克對卡多佐聲望的嫉妒。如果弗蘭克自己不是猶太人,弗蘭克把卡多佐“外語的優美”與三個盎格魯——薩克遜新教徒法官的本土優美相比較的事實,可能會遭來反猶太主義的指責。當然,有反閃族的猶太人,或許弗蘭克就是其中的一個;至少看上去他對猶太主義是模棱兩可的。[23]
對卡多佐的許多批評都是口頭流傳的。回想起1959年,我還是哈佛法學院的一年級學生的時候,我的侵權法教授批評卡多佐用比喻和警句,在教授的觀念中,這會弄混法律。他的教授,Warren Seavey,溫和的讚揚卡多佐的一個作者[24],經常嘲笑卡多佐的警句風格,而且警告學生“任何人在考試中用‘危險要求營救’[25]的表述,就是在要求F(不及格)”。當我告訴芝加哥大學法學院的同仁要做一個有關卡多佐的講座時,我碰到了兩種截然相反的觀點——其中一些教授認為卡多佐是一個偉大的法官,另一些則認為他是糟糕的(“卡多佐”)。當然,學院裏往往是包容各種觀點,尤其是在討論的時候。
像弗蘭克一樣,許多出版的批評性著作都是自相矛盾的。格蘭特•格利摩爾(Grant Gilmore),在他的著作《美國法的歷程》中形容卡多佐是“神秘的……幾乎是一個謎,”提到他“明顯的感覺到自己的使命是為父親贖罪”和“早年就已經決定放棄世界的歡樂和誘惑,贊同過智慧沉思的生活”(p.74)。儘管,“一種真正創新類型的法官已經成了過去的時尚”(p.75),卡多佐
習慣於在樹叢中隱藏自己的光芒,他要說服法院裏的兄弟時,判決越具有創新性,他就越要試圖證明他的意見沒有新意——一定沒有偏離以前的法律——蘊含其中。由於卡多佐曾經屬於最好的辦案律師中的一員,證據總是被整理得精巧雅致。直到讀者偶然間憤怒的表示不同意時,他才發現卡多佐正在把紐約的法律顛倒個個。在他任職的近二十年裏,相當程度上,卡多佐成功的自由化了——當然,不確定了——紐約的法律。確實,他在從事這一工作時,所用的方式是如此省略、纏繞、有時甚至難以理解,以致於天賦不是很高的下級法院法官常常對被告知的答案很困惑,難以理解。
至於卡多佐主要的非司法意見著作——《司法過程的性質》,格利摩爾告訴我們“沒有人讀”它;“一個嚴肅的事實是,(這本書)幾乎沒有任何啟發性的內容”(p.76)。然而“卡多佐在《司法過程的性質》一書中遲疑的表態,法官不僅僅是自動售貨機,只有在很少的情況下是,這一觀點被廣泛認為是核心的法律觀點,”卡多佐正在因為這一表態而受到批評(p.77)。
怎麼來解釋這一點呢?格利摩爾晚年,也就是他的《美國法的歷程》出版的時候,已經獲得卓越的名聲,卻更難於抵擋誘惑而不負責任的寫作。[26]認為卡多佐視自己一生的使命是替父親贖罪的觀點,僅僅是推測而非事實;卡多佐因為喜好沉思而決定放棄世間的歡樂更是明擺的錯誤——順便說,卡多佐從事律師和法官職業的生活壓根就不是如此。《司法過程的性質》一書在幾乎70年後仍然不斷重印,坦白說,“作為一個嚴肅的事實是”,裏面包含著許多啟發性的內容,正如我們在下一章會看到的。儘管卡多佐是一位創新的法官,他的創新很大程度上是適當的、有增量的,[27]可能的例外是Macpherson案(見第六章),不過最不應當被描述成顛倒法律。有一些情形,卡多佐——像歷史上的法官一樣——為了忠實既有的法律,隱藏了創新,更多的是,沒有公佈創新的因素,但這也不至於激起“憤怒的”反對。正如我所發現的,在卡多佐時代,紐約上訴法院沒有憤怒的反對——現代的法官能夠從這個文明的例子中學到點什麼。卡多佐的法律意見書省略、纏繞、難以理解,很大程度上,它們不是普通的省略。對格利摩爾來說,卡多佐是“最優秀的辦案律師中的一員”的身份,表明卡多佐有能力迷惑他的同事關注先例的規定。這種指責性的評價,即使帶有稍微的讚揚,也是對法律過程一種憤世嫉俗的宣洩;也是對卡多佐同事的極大藐視,須知他們儘管不是耀眼的明顯但也是完全稱職的法官。
阿爾弗裏德•康福斯凱(Alfred Konefsky)雄心勃勃的寫了一篇關於卡多佐在Allegheny College [28]案中意見書的長文,幾乎大量相同的引用都來自《美國法的歷程》。[29]一位婦女許諾在她死後把一筆錢捐給Allegheny College,用她的錢設立一個基金,由學校來管理。在死之前,她支付了一部分,不過後來她通知學校不支付其餘的捐款。她死後學校請求法院從她的財產中執行她原先許諾的捐款中尚未支付的餘款。被告辯稱,她捐獻的諾言不被“對價原則”支持。這是一個技術性的法律辭彙,所指的事實是,一般情形下(儘管有許多例外),英美法院不會執行相互之間沒有什麼交換的諾言,也就是僅僅只有一個人許諾的諾言。由於學校沒有許諾這位婦女什麼作為她捐獻這一諾言的回報,也沒有給予什麼有價值的東西作為她的諾言的交換,似乎這個諾言將不會被執行。然而,卡多佐代表法院做出的法律意見書認為,在學校“暗示的許諾”中存在對價,這個對價是按照需要或慣例保持精神創造上的紀念。這一點一般確實也是有所考慮的,即使不是很聰明,然而卡多佐把這一點給指明了,現在,慈善捐助即使沒有對價也要執行,已經被接受了。[30]而且這個意見書對形成約定禁止條款具有開創性的貢獻。[31]
康福斯凱把這個法律意見書作為格利摩爾提到的卡多佐法律意見書省略、纏繞、難以理解的典型例子,並懷疑這種方法是否“破壞、規避、有時混淆”了契約法(p.645)。然而,一旦承認法律意見書經常被有才華的學者誤讀——有人認為,已經有足夠的證據表明它導致了理解問題——康福斯凱最終收回了對卡多佐的所有指責,除了難以捉摸這一點。儘管如此,不安的噪音仍舊在許多地方穿過。康福斯凱說“不經意間,卡多佐就到了我的皮膚下面”(p.654)。他懷疑所有“想像力舞蹈”的目的(p.686 n.83)。他說Allegheny College案的意見書有些地方,卡多佐是“完全不誠實的”,在利用形式條款降低對價要求時,卡多佐可能有點“玩世不恭”(p.677)。康福斯凱結尾的描述是“卡多佐利用案件的事實和不確定的法律設計了一副籠子中的人的圖像”(p.687)。確實,總體來說,康福斯凱的評價是中肯的:“卡多佐在Allegheny College案中對契約理論的運用,使得各種學說的變動成為了主流。在如此沒有前途的地帶僅有這麼可憐的軍隊進行兩面戰爭,為了爭取這些果實,劃定邊界是鼓舞人心的”(id)。這是一副一個狡猾傢伙在猶豫的肖像。這裏有利奧•理普森(Leon Lipons)對Allegheny College案所做的總結:“(卡多佐在案件中造成的麻煩在於),在對價這一面,他有固定的規則、靈活的事實;在許諾禁止這一面,他有靈活的規則(隱含)固定的事實。他旋動西洋鏡,目的是給人他既有固定的事實又適用固定的規則的印象。一些律師認為,這取而代之的是一副馬背上的小鳥的圖畫。”[32]這不是一種讚賞性的評論。
卡爾•盧埃林(Karl Llewellyn)在他的著作《普通法的傳統》一書中讚揚卡多佐,儘管用語晦澀且有所保留,甚至有點謙虛:“這是一個非常公正的評價,即卡多佐的法律意見書對將來有著真實且明確的指導作用,這一點你沒有看到,他(卡多佐)也沒有看到;下面的評價也非常公正,還沒有一個法官如此致力於使他的法律意見書和權威先例——獲得恰當的解釋,明確的保持一致,在保持一致時,對某點有爭議的就用自己的意見取代它們;最後,這也是一個公正的評價,他的思維天生就專注細微的方面,而且,他對爭議中的公正的敏感直覺也難以有人匹敵。通常情形下,在他的傑出工作中,把握最好的是,為整個(案件)情景提供明確而又合理的指導,哪里有恰當的指導,哪里就有他的智慧。”[33]書中這種高調卻又模棱兩可的讚揚最明顯的是10位“最偉大的普通法法官”,從霍德(Holt)、曼斯費爾德(Mansfield)開始,到勒尼德•漢德結束,卡多佐不在其中。
卡多佐最著名的法律意見書——Palsgraf(見第三章)——遭受到了各種批評。最有意思的是Noonan教授(現在是法官),他批評卡多佐的缺點有,感情用事、隱瞞關鍵事實、無視人們的觀點和當事人可利用資源的差異。他尤其批評卡多佐判決Palsgraf太太,一位貧窮的婦人,支付鐵路公司的訴訟費用。[34]正如Noonan所指出的,儘管一般來說敗訴一方要支付己方和勝訴方的訴訟費,但是法院也有判決各方各自承擔訴訟費用的裁量權。但是Noonan沒有提到,在Palsgraf案的摘要當中並沒有涉及鐵路公司勝訴以後誰承擔訴訟費用的問題。Palsgraf太太的律師都沒有提出這個問題,法官怎麼可能注意到它?無疑,Palsgraf案的法律意見書中對這一問題沒有討論——僅僅在最後一句中提到要支付鐵路公司的訴訟費用而已。對案件當中毫不引人注意的訴訟費問題,女權主義者撿起了Noonan的批評,攻擊卡多佐的“形象”,說“他憎恨婦女”,“是一位背著當事人專注于整理修飾法律原則的法官。”[35]
對卡多佐最簡明扼要的批評來自愛德華•懷特(G. Edward White)。從為人和法官兩個方面進行批評,重點在控制和隱瞞。亞伯特•卡多佐的辭職“損害了卡多佐家族的聲譽,賦予了他的兒子本傑明一生恢復家族聲譽的使命。”[36]“恢復家族聲譽的使命,一定程度上促使他尋求接觸公眾,吸引公眾的注意,”這一任務“證明他擅長此道,儘管他有隱逸的傾向”(P.255)。他表現的內向、謙虛,通過這樣和其他途徑來謀求升職;他“自我遮掩,用魅力來掩飾他那不可能根除的野心”(id)。“卡多佐的表面形象——如同別人稱讚的,溫文爾雅、超凡脫俗、謙虛謹慎、慷慨大方——不足以反映他的猜疑、野心、苦惱、對他人尖刻批評的傾向。某種意義上,他在公眾場合帶了一副面具,他的高尚、慈善表現防範的是同他人的過度親密”(p.256)。對於這樣的描述,有許多推測,[37]不過除了對苦惱的描述不是不可能的之外。如果懷特承認我們所有人在公共場合都帶著一副面具,那麼應當給慈愛的描述一點平衡。[38]
懷特繼續道,卡多佐的法律意見書“毫無水準,有時幾乎是沒有任何誠意”(id)。卡多佐不會自己愚弄自己——他知道法官經常有塑造法律的自由——不過他認為,一個法官“很可能會用傳統的技巧和職業技能來掩飾這種選擇自由。對卡多佐來說,這種人為的手段,不是偽善或不誠實,恰恰是善意。他強調而不是損害對司法的尊重”(pp.256-257)。《司法過程的性質》—— 一書在對維持法律原有效力產生“可能懷疑的背景下,繼續鼓勵那些立志法律的學生”(p.259)法律效力——“代表了在有確信指導和沒有確信指導的法官之間的合意,”能夠使卡多佐“在沒有權威的出現的情形下,不再是一個神諭的宣佈者”(id)。“那麼,卡多佐對他的職責的解釋是可以和我們私人對確定性和可預測性的渴望相並列的,這種渴望是對公眾接受的現代生活的複雜性的反抗。”(p.260)。他法律意見書中的方法是“把案件中的各種競爭因素放到臺面上,使表面上看去好像它們的衝突是由別人而不是他解決的……他坦率的面對揭露出來的問題,但在解決它們的時候,他撤退到傳統的法律技巧後面——他是這些技巧的主人。他的撤退很少受詐騙企圖的觸動,較多的是當完全的選擇權在他一個人手裏時,他會害怕自己不知道怎麼做。司法武器庫裏的職業技巧是他防止害怕的有效屏障”。
面對這樣嚴厲(儘管深刻)的批評,我們可以來看一下Freund教授對卡多佐得體恰當的讚揚,他比較了卡多佐和霍姆斯,說“在特殊性中尋找共同性的能力,(特殊性、共同性的差別)被霍姆斯視為哲學和閒談的差別。就是這種能力使霍姆斯和卡多佐的思想取得了顯赫的名聲……那種內向、沉思、自嘲、精神敏感、異常敏銳、視野開闊、對實際事務有著詩人一樣的敏感的法律人,被他那個時代的學生和學者所鍾愛,一直保持到我們現在。”[39]當然,這一點必須提到,所有對卡多佐的批評,甚至弗蘭克,在陳述他們的批評時都忠實的承認他的偉大。不過,他偉大的本質沒有被解釋,經常聽起來像是謊言、隱瞞、操縱、法律人的詭計。卡多佐的崇拜者不是少數,而是絕大多數。這是這裏的一個迷,下面幾章我們試圖揭示這個迷。